作者：上海博邦知识产权服务有限公司 合伙人——钱旻律师

近日一款尚未汉化的日本小游戏“旅行青蛙”。在没有任何宣传、甚至还没有被翻译为中国语言的情况下，从1月10日起占据中国AppStore免费游戏应用的冠军宝座，刷爆了所有人的朋友圈，搜索量激增。这段时间，几乎人人的朋友圈里都有一大批人在“养蛙”，一举成为当下最火的“佛系”说法里的佛系游戏爆款。但与此同时一位极高商业嗅觉的不知名人士于1月23日马上向商标局递交了一系列“旅行的青蛙”的商标申请。到底是商标布局还是抢注？游戏还能不能再玩？如果是抢注游戏开发者Hit-Point公司该怎么应对？让我们来一一细数。

一、 “旅行的青蛙”商标被申请的领域

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上图是笔者查询到的该申请人注册的信息，虽然由于申请时间尚短，没有显示所注册的具体商品服务内容。但笔者根据经验做了一定的猜测，并简单梳理成一个表格，便于大家了解。

类别 可能涉及商业领域
9 APP，游戏软件
41 在线游戏，在线电子书，影视制作，游乐园
35 广告，市场营销，替他人推销
28 玩具，健身器材
25 服装、鞋、帽、娃

从上述对方选择申请的类别是非常有针对性的，不但包括涉及游戏本身的第9、41类，还包括了市场推广、销售代理的第35类，以及最常见的衍生品，玩具和服装鞋帽的第28和25类，不得不说是一个非常专业的商业人士。

二、“旅行青蛙”游戏要下架了？

随着对方于1月23日对“旅行的青蛙”商标的申请，我们不禁想问是否还能继续愉快的与这只可爱的青蛙一起玩耍呢？

抢注or商标布局？

目前由于申请时间较短，申请人的名字并未公布，但据笔者消息渠道了解，已确定该申请行为并非是该款游戏的开发公司Hit-Point公司所为。说起来也不奇怪，该款游戏属于典型的墙内开花墙外香，在日本发布后不温不火，排名仅50多位。据日媒《周刊朝日》报道称，“旅行青蛙”在APP应用商店的下载量已突破1000万次，其中中国占95%，日本仅2%，美国为1%。Hit-Point作为一个仅有12名员工的小公司连汉化都还没来得及做，更别提商标布局了。

“旅行青蛙”游戏不能玩了？

问题显然还没这么简单，目前该商标尚在申请阶段，是否能成功注册尚存很多变数。即使成功公告，还可能存在商标异议的拦路虎。即便最终注册成功了，Hit-Point也同样可以依据商标法中的在先使用条款进行抗辩。即使最终抗辩失败，影响的只是“旅行青蛙”这个游戏名的使用，如果Hit-Point公司只要舍弃这个名字，依然可以继续运营这款深受欢迎的游戏。但就不得不冒着市场认知度下降，市场份额被他人瓜分的风险，但不影响各位吃瓜群众玩游戏的权利。

Hit-Point公司该如何应对？

1.依据《商标》第三十二条阻止该系列“旅行的青蛙”商标注册

《商标法》第三十二条规定， 申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。

“旅行青蛙”这款游戏显然是满足这一条的适用条件，无论是在先发布，以及迅速产生的巨大影响力。但第28,25类衍生品类别的适用起来就比较困难了，毕竟正主自己都没有发布任何衍生品不是吗。

2.依据《商标法》第五十九条第三款要求继续使用

《商标法》第五十九条第三款之规定，“商标注册人申请商标注册前，他

人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。”

假如错过了异议的时机，Hit-Point公司同样也可以搜集在先使用的证据，来对抗可能的诉讼，以达到继续以“旅行青蛙”品牌来运营这款游戏的诉求。

3.抓紧时间注册其余可商业化的商标类别

目前抢注人也仅仅注册了第25、28类两个衍生品类别，事实上可以做商业化运作的产品还有很多，比如第14类的小饰品，第21类的杯子，第29-33类食品饮料等等。希望Hit-Point公司能够亡羊补牢，用最小的代价保住自己的商业成功和未来业务拓展的可能性。

最终笔者想说的是，我们国家是先申请、先注册原则。这个案例再次告诉我们，一旦为自己的企业或产品选取或设计了一个品牌，应当立即想到商标注册，及时申请商标注册。考虑到实务中，一枚商标从申请到核准注册，目前最快也要一年多的时间。因此最安全的做法是在产品研发阶段即应进行商标申请工作，以便使得产品上市时即能使用取得注册之商标。

上海博邦知识产权服务有限公司
合伙人
注册事业部经理 钱旻律师
2018年2月1日

作者简介：
钱旻 先生/律师
华东师范大学文学学士
工作语言：中文、英语
业务领域：知识产权确权、维权、反不正当竞争
资深商标代理人，从业十余年，致力于知识产权领域，尤其擅长企业整体品牌注册保护策略制定。曾为上海光明乳业，上海家化，中芯国际，H.D.李有限公司，东芝，倍乐生，NHK等数百家国内外知名企业提供过知识产权服务。曾发表《谈企业积极的维权行为对于商标局审查尺度的影响》、《浅谈商标的“反向代理关系”》、《商标法第31条在先使用的地域性问题分析》、《新商标法异议制度评述》、《新商标修改之侵权罚款和赔偿数额问题》等理论文章。